황현호 변호사 “비상계엄, 부정선거 논란과 국회 때문에 발동됐다”

부장판사 출신 황현호 변호사가 11일 변호사회관에서 ‘2025년 비상시국 토론회’에서 최근 윤석열 대통령 비상계엄과 헌재 탄핵과 관련 ‘비상계검의 내란죄 성립여부와 탄핵절차와 형사절차의 적법성 여부’에 대해 입을 열었다.

황현호 변호사는 주제발표에 나서 최근 국회의 실상에 대해 “우리나라는 헌법상 3권분립의 국가로서 대통령제 국가이다. 그러나 오래전부터 국회는 행정부, 사법부 등에 우월한 권한을 행사해 왔다. 특검, 국정조사, 국정감사, 탄핵소추를 통해 준사법권을 장악했고 국회는 이들 권한을 행사하면서 공개재판 비슷하게 운영해 사실을 밝히기보다 무차별 소환, 기다리게 하기, 말자르기, 원하는 답변 요구하기, 인신모욕, 퇴장조치, 심지어 벌주기 등을 통해 사람을 망신시키는 데 주력한다”고 강조했다.

이어 “제왕적 대통령과 제왕적 국회가 충돌할 가능성이 상존하였는데, 12. 3. 비상계엄을 통해 양대 권력이 충돌했다. 국민들은 진작 이런 국회의 폐단을 알았지만, 누구 하나 이런 문제에 이의를 제기할 수 없었고, 또 언론이 관심을 가져주지도 않았다”고 설명했다. 

황 변호사는 “국회와 대척점에 있는 대통령이 비상계엄이라는 헌법상의 권한을 행사하여 제왕적 국회의 폐단을 공론화시켰다”고 했다.

윤 대통령의 기상계엄 적접성에 대해 “비상계엄은 사면권과 같이 대통령 고유의 권한으로 헌법 제77조에 규정되어 있고, 상세한 요건과 절차는 계엄법 제2조에 규정돼 있다”고 밝혔다. 

그러면서 “계엄은 1980년 전두환 군부 정권에서 마지막으로 시행된 후 44년간 선포된 적이 없다. 그동안 칼기 폭파, 아웅산테러, 연평해전, 천안함 격침 등 물리적 비상사태, 외환위기, 광우병시위, 촛불시위, 대통령탄핵 등 경제사회적 비상사태에도 비상계엄을 선포하지 않고 대처해 왔다”고 덧붙였다.

황 변호사는 “그러다가 2024년 12월 3일 밤 10시 30분에 대통령이 국회의 입법폭주 등 비상사태를 이유로 비상계엄을 선포하고 계엄군이 국회를 잠시 점거했다가 6시간 만에 국회의 요구로 계엄을 해제하고 군대가 철수했다. 유혈충돌을 할 겨를도 없이 단시간 내에 계엄이 실시되었다. 이건 국회의 폭주를 견제하고자 한 목적에서 사전에 계획된 것이고 결과적으로 유혈충돌을 방지한 점에서 차선책이다”고 말했다. 

그는 “비상계엄은 대통령의 통치행위다. 김대중 대통령의 대북 송금 4억5000만 달러 대북송금은 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 않는다는 대법원 판례도 있다. 또 금융실명제, 부동산실명제를 실시하기 위한 김영삼 대통령의 긴급 재정명령, 1965년 한일기본조약체결, 사면권, 자이툰 부대 파병도 통치행위의 성격을 가지고 있다고 판시했다”고 했다.

윤 대통령이 계엄절차를 위반했다는 것에 관해서도 설명했다. 황 변호사는 “대부분의 국무위원이 반대했다고 하나 계엄법에는 비상계엄이 국무회의의 의결이 아니라 심의를 거친다고 돼 있다. 계엄은 대통령 고유의 고도한 정치적 행위이므로 심의만 거치면 되고 표결을 거쳐야 하는 것은 아니다. 따라서 회의록 작성과 부서가 필수적인 것은 아니다”고 전했다. 

황 변호사는 ‘공수처의 내란죄 수사범위에 대해서는 “공수처는 고위공직자범죄수사처의 설치와 운영에 관한 법률에 의하여 설치된 수사기관이고, 공수처가 수사할 수 있는 범죄는 열거돼 있다. 그 어디에도 내란죄(형법 제87조)는 공수처의 수사대상이 아니다”고 말했다.  

그러면서 내란죄의 수사권 여부에 대해 “공수처가 직무유기, 직권남용으로 인지 수사를 한다면 공수처가 관할권이 있다. 지금은 공수처가 내란죄로 인지하고 수사를 하고 있으므로 관할권이 없다. 조문을 확대해석하면 직권남용을 수사하는 과정에서 내란죄를 인지하였다면 내란죄를 관련범죄로 보고 수사할 수 있으나, 이는 확대해석이다”고 했다. 

또한 “본 사건이 관련사건보다 작을 수는 없다. 즉 줄기가 가지보다 작을 수는 없다. 대는 소를 포함할 수 있다는 법격언은 있지만 소는 대를 포함한다는 법격언은 없다. 직권남용을 수사하는 과정에서 내란죄를 관련사건으로 수사한다는 것은 본말을 전도한 해석이다”고 밝혔다. 

황 변호사는 “현직 대통령의 직권남용은 헌법상 수사의 대상이 아니다. 따라서 직권남용 수사를 먼저 개시할 수 없는데 내란죄를 관련범죄로 수사할 수도 없다. 따라서 내란죄의 수사는 공수처의 소관이 아니고, 수사의 일반원칙에 따라 검찰 또는 경찰이 가지고 있다. 이는 입법의 불비일 가능성은 있어도 현재 공수처법 해석상으로는 내란죄의 수사가 불가능하다”고 정리했다.

다음으로 헌법재판소의 탄핵 절차에 대해 “우리나라는 3권분립을 기초로 한 대통령제 헌법을 가지고 있다. 국회는 대통령을 불신임할 수 없고 대통령은 국회를 해산할 수 없다. 대법원, 헌재는 사법부의 양대 축으로 입법부, 행정부로부터 독립된 기관이다. 그런데 국회는 대통령을 불신임의 방법으로 탄핵하고 헌재는 이를 수용할 듯한 태도를 보이고 있다. 국회와 헌재가 헌법에 위반되는 행동을 하고 있다”고 강조했다.

황 변호사는 “지금 국회가 국무총리와 대통령에 대해 탄핵을 발의한 것은 전부 불신임 사유로 탄핵을 이용한 것이며 이는 위헌의 소지가 있다. 내각제 같으면 다수당이 싫다고 하면 내각을 불신임할 수 있다. 그러나 대통령제 국가는 국회가 내각을 불신임할 수 없으므로 임기 중 간첩, 뇌물, 내란, 외환 등 형사적 범죄에 준하는 위법행위가 있을 때 탄핵을 통해 축출할 수 있지 정치적 이유로 대통령을 탄핵하는 것은 임기를 규정한 헌법 제70조에 위반, 또는 대통령제 헌법에 위반된다”고 했다.

그는 “국회의원의 임기는 보장되고 대통령 및 고위직 공무원은 다수당이 해임의 형식으로 탄핵할 수 있다면 대통령제 헌법에 위배된다”면서 “내각제 하에서는 국회의원이 내각의 정책결정의 하자를 이유로 내각을 불신임할 수 있다. 그러나 실상은 함부로 불신임하지 못한다. 내각을 불신임하면 국회가 해산되어 자신들의 임기도 날아가고 총선을 다시 해야 하기 때문”이라고 했다.

헌법재판관의 자격에 대해서도 입을 열었다. “재판관이 당사자와 친인척, 학교동기, 친구, 사업상 지인, 연인 등의 사이인 경우에는 재판관에서 배제되는 제척제도와 이러한 공정성이 의심되는 사건에서 재판관, 판사가 스스로 당해 사건에서 직무를 배제할 수 있는 회피제도가 있다”고 설명했다.

그러면서 황 변호사는 “문형배 헌재 재판관은 탄핵소추인 국회다수당 더불어민주당 이재명 당 대표와 연수원 동기(18기)이고, 평소 노동법학회 회원(약 30명)으로서 친분이 돈독한 친구로 알려져 있다”며 “(문 재판관은) 그 전에 유엔 참전군을 모독하는 글을 써서 대한민국의 정체성을 부인하고 대한민국 헌법을 부정하는 법률관을 가진 자로서 재판관 자격에 의문이 든다”고 말했다. 

이어 “이미선 재판관은 동생 이상희 변호사가 윤석열 대통령 탄핵추진위원회 부위원장으로 활동하고 있다. 정계선 재판관의 배우자 황필규 변호사는 국회 측 대리인 김오수 변호사(전 재판관 ) 소속의 법무법인에 근무하고 있다”고 했다.  

이에 황 변호사는 “이들은 탄핵 재판관으로서 당자사와 친인척 관계, 기타 특수관계에 있어 대통령 탄핵사건에 제척사유가 있으며, 스스로 당해사건에서 회피해야 한다. 그것이 어렵다면 변호인이 스스로 사임하여야 한다. 그렇지 않고 계속 재판하여 탄핵이 인용되면 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제451조에 따라 대통령이 재심을 청구할 수도 있다”고 강조했다.

 

그는 윤석열 대통령은 “내란죄의 성립여부가 안된다. 내란이라는 것은 선거 등 법률에 따르지 않고 나라의 지도부 교체를 시도하는 것을 말하며 윤석열은 자신이 대통령인데 교체할 정부가 없다”고 했다. 

그러면서 “순수하게 법률적으로 보면 국헌을 문란하게 하면 내란죄가 성립하는데, 국헌을 문란케 한다는 것은 헌법에 의해 설립된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것을 말한다”고 말했다. 

이에 황 변호사는 “이번 비상계엄의 경우에는 국회의 유리창을 깨고 침입하는 등 물적 손괴는 있었지만 의원들의 체포과정에서 인적 손해는 없었다. 체포시도 자체가 없었다. 국회의원들이 출입이 제지된 바도 없고, 2시간 후에 계엄해제 결의도 하였다. 따라서 국회 권능행사가 불가능한 것이 아니었다. 따라서 내란죄가 성립될 수 없다”고 설명했다. 

황현호 변호사는 “내란은 장시간 동안 한 지역을 점거하여 치안이 회복불능이거나, 정치인들을 체포하여 감금하는 등의 유형력 행사가 있어야 하는데 이번 계엄에는 이런 증거가 없다”고 했다. 

이에 대해 반대토론에 나선 성상희 변호사는 “내란죄 성립여부와 계엄선포가 과연 내란행위이고, 파면사유가 되는지와 정당성이 없는 계엄이 헌법 위반여부 정의는 대통령의 위헌적 행동 여부에 달렸다”며 “마땅히 탄핵당하고 처벌을 받아야 한다”고 주장했다.

성 변호사는 “우선 계엄요건이 약하다. 입법독주와 탄핵남발이 정치적으로 과하다고 볼 수 있으나 비상사태로 볼 수는 없다. 그렇기에 계엄 자체가 위헌이 되는 것”이라고 말했다.

이번 계엄사태를 두고 그는 “경찰로 국회를 봉쇄하기 어렵다고 판단하고 군인들을 동원한 자체가 국회 기능을 제한하는 것이 헌법기관에 대해 대통령이 위헌행위가 된다”고 정의했다.

마지막으로 “헌법재판소 판사의 질문에 ‘대통령이 계엄에서 살상자도 없다’고 했으나 국가기관인 국회 기능을 중단시키고, 포고령 1호가 바로 기소 사유가 된다. 헌법질서를 중지시키는 근본행위가 내란죄로 공소시효도 없다”고도 했다.